道路通向城市转型中国的法治-第7部分
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第一部分 引论第10节 悖论之四：理想与国情
就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要（当然，这并不排除法律在某些情况下可以以推动变革的方式来回应社会的需要）。然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑，首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上，我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设〃的项目，一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师数量的增长等作为衡量指标的工程项目。
迅速变化的现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了；处在不断变动中的中国，为保持法律的相对稳定，有时也必须有某种“提前量”。然而，如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何“现代化”，如何满足未来社会的需要，那么法律就势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来，法学家必然以概念为中心，以理念为中心，以法条为中心，以书本为中心，以对外国法条之知代替对中国社会之知，以逻辑之知替代生活之知，法律所必须回应的社会现实问题势必会为之遮蔽，甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成更多的法律制定出来之后，却难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”（黄仁宇语）。从这一角度看，近代以来的许多制定法，就总体来说，都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准，都更多强调法律的前瞻性和纲领性。因此，当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际，法律关注的就是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作；而当市场经济被认为是现代化之路之际，法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪但细想起来又很不奇怪的现象是，在中国当代，司法部门常常说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现，许多法学知识在实际生活中缺乏用处，常常沦为一种“案件制作术”。 请看，强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力〃； 《战略与管理》； 1997年4期，特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。
必须认识到，尽管20世纪中国已发生了巨大的变化，但是，中国的最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，在那里，生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济（1950年代至70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动），基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了，陌生人的关系增加了，但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化的熟人社会”。在这样的社会中，那种完全以陌生个体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无的；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。这并非中国的特点：即使在西方发达国家的工商经济中，也是这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60…75％的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易（fair dealing）的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见，Stewart Macaulay；〃Non…Contractual Relations in Business： A Preliminary Study；〃 American Sociological Review； vol。 28； 1963；以及“The Use and Non…use of Contracts in the Manufacturing Industry；〃 9 Practical Lawyer； November 1963。 假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见，苏力：“现代法治的合理性和可行性〃； 《东方》； 1996年3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手外，甚至会无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑（尽管并非听从）“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上采取或保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要以各种方式表现出来的“媒妁之言”作为补充，或者是“媒妁之言”需要自由恋爱作为补充。因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。即使知道本村村民偷盗了国家的电线，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为子隐”；而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，因此也就是维护社会的秩序。参见，范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’〃 ； 《中国社会科学》； 1997年3期。在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而说句也许是愤世嫉俗的话成为社会上某些利益集团事实上谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩；相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款或权力；法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉；年轻一代的有更高学历的法官可以有更大的正当性越过老一代法官获得职位的提升；律师可以由此收取更多的诉讼费用。我并不拒绝这些，但是如果法律服务的对象普通人从中获利很少，那么这样的法治也就失去了真正的基石。
而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为己任，那么它就势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生。所有这些现代社会提倡的“公共道德”，实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性，法律要改造社会就势必需要有更大的强制力、乃至公开的暴力才可能实现。甚至，即使运用了更大的国家强制力，法律也仍然会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律，即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难以在短时期内获得人们的认同，他们甚至可能视这种法律为异己的压迫力。例如，在中国的许多农村，即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等，有时也会在该立法意图中的最终受益者农民当中受到各种抵制，被乡民视为政府的事，与乡民的直接生活无关或关系很小。但是，乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下，所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造，又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩，是为了增强总体的国家的经济实力，建立现代民族国家的意识形态，增强国家的社会动员能力。当我们看到那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书，举行升国旗、唱国歌的活动之际，我们看到的并不仅仅是“文化下乡〃，而且看到国家权力末梢的延展，我们看到的是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家进程中的无数事件中的一个。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说，是山区小学的艰苦生活使她“第一次听懂了国歌〃。 法律以另一种方式表现出异己性。
第一部分 引论第11节 悖论之五：普适性和地方性
法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的特定区分范畴（例如军人、妇女、未成年人、残疾人）外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的；人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则应当基本相同。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。我在北京如此行为合法，到了天津也应当合法；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国（殖民地国家除外）都有一个打破“封建制”的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象（而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植［imposition］） 。
从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难，也一直是现代化过程中的一个悖论。然而，相比历史上的西方国家或日本这样地域相对狭仄的国家，这个问题在中国会格外地突出如果这还不算一个“中国的”问题的话。
这不仅因为中国的现代化是后发的，许多人希望尽快走完西方人在三百年内才走完的历程；更重要的一个基本国情，就是毛泽东早在1920年代就指出的：中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡。《中国革命战争的战略问题》； 《毛泽东选集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年代后期的井冈山时期已经形成，并构成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》； 《井冈山的斗争》； 《星星之火，可以燎原》等文。尽管这一判断已成为老生常谈，在许多言说者那儿已失去了思考的意蕴，但在我看来，这仍然是今天我们在思考中国法治问题时绕不过去的因此必须铭记的关于中国国情的两个最基本的判断。
同样是“国家”，对于在概念层面思考的人来说，它们同属于一个分析和思考的单位，是没有差异的。但对于现代化的实践来说，同样的概念无法掩盖这一概念背后的这一片土地和那一片土地之间的巨大差别。一个大国和一个相对来说的小国在统一和确立法治的难度上会有很大不同。大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规则的艰难，这也就意味着需要更漫长的时间，意味着立法者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，意味着有更多的地方性秩序会以各种方式反抗现代化的进程强加给它们的、据说是为了它们的利益或它们的长远利益的法律，而这些旨在现代化的法律至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反可能带来某些损害或不便。因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。
经过了一个多世纪的变革和发展，中国在20世纪初的政治经济文化不平衡状况如今已经有了相当大的变化。但这种变化是否足以保证现在在全国实现整齐划一的现代法治，我仍然持一种谨慎的态度。从经验上看，当代中国社会，除了东部沿海和大中城市外，在中西部的广大农村甚至许多中小城镇，熟人社会仍然是一个不争的事实，尽管这种状况也正在变化。当然，从理论上说，假定中国必定走向现代化，中国广大农村的熟人社会将�
