商法教材-第73部分
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（二）对债权人的效力。破产宣告对债权人的效力主要体现在：（1）无财产担保的债权人成为破产债权人。破产债权人非依破产程序，不得行使其对破产财产的权利。（2）有财产担保的债权人，无须征得法院的同意，即可直接通过清算人就担保物行使优先受偿的权利。 （3）破产债权人所拥有的未到期债权，在减去未到期的利息后，视为已到期。（4）计息的债权，其利息计算至破产宣告之日止。（5）同时对破产企业负有债务的债权人享有破产抵消权。
（三）对第三人的效力。破产宣告对第三人的效力主要体现在：（1）破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权通过清算人取回。（2）破产人的债务人或者财产持有人，应当向清算人清偿债务和交付财产。（3）破产人的开户银行，应当将破产人的银行账户供清算人专用。（4）待履行合同解除或继续履行时，相对人享有相应的权利。对于破产人在破产宣告前订立但未履行或未履行完毕的双务合同，清算人有权决定解除或继续履行。如果清算人决定继续履行，应当向对方提供充分的对待给付或者提供担保，否则视为解除合同。清算人解除合同的，由此所产生的相对人的损害赔偿请求权，作为破产债权。（5）破产无效行为的受益人，应当返还其受领的利益。我国《破产法》第35条第1款规定了5种破产无效行为，对此，清算人有权追回依该行为给付的财产或其他利益。
第六节 管理人
一、管理人的概念及其法律地位
（一）管理人的概念。管理人，在国外破产法中称破产管理人，是指负责破产财产的管理、清算、估价、变卖和分配的专门机构。依破产法原理，破产管理人可以是一人，也可以是数人。破产管理人可以由同一破产案件的管理人担任，在法院另行指定破产管理人后，管理人应向破产管理人办理破产事务的移交。
（二）管理人的法律地位。关于破产管理人在破产程序中的地位如何，各国破产理论分歧较大。在英美法系各国，管理人的地位适用以信托关系为基础的受托人制度，因而管理人被称为破产程序中的受托人。在大陆法系各国，有关管理人地位的学说主要有代理说、职务说和代表说三种。代理说认为，管理人系代理人，具体又分为破产人的代理人、债权人的代理人和破产人与债权人双方代理人三种主张。职务说认为，破产关系是国家强制执行机关与全体债权人、破产人之间的公法关系，破产管理人为强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。代表说以承认破产财团在破产程序中的独立地位为基础，认为管理人就是这种人格化财产的代表人。
在我国，管理人既不是政府机构，也不是债权人或者债务人的代理人，而是依破产法的规定在破产宣告后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门机关。在破产清算中，它以自己的名义执行清算事务，并随破产清算程序的终结而解散。
二、管理人的组建
（一）管理人的产生的方式。根据我国《破产法》第22条的规定，破产管理人由人民法院任命，债权人会议无此职权。但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
（二）管理人的产生的时间。 根据具体情况我国《破产法》第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”依此规定，破产管理人的产生时间是人民法院裁定受理破产申请之时。
（三）管理人的来源和条件。破产管理人可以是机构，也可以是个人。根据《破产法》第24条的规定，“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这里的中介机构专业人士主要是指律师、会计师、审计师等。但有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
三、管理人的职权
根据我国现行破产法的规定，管理人具有以下职权：
（一）接管破产企业。管理人自成立之日起，即接管破产企业。破产企业的原法定代表人应向管理人办理移交手续。破产企业的所有财产，均转归管理人支配。破产企业的账册、文书、资料、印章等必须移交管理人，任何人不得处置。
（二） 调查债务人财产状况，制作财产状况报告。
（三）保管和清理破产财产。保管财产，是指维护破产财产的完好和价值。清理财产，是指对破产财产进行清查整理。其目的在于更好地保管破产财产，并为变价和分配破产财产做好前期准备工作。为确保管理人保管和清理破产财产工作的顺利进行，破产法要求破产企业的原法定代表人及有关人员，必须根据管理人的要求进行工作，协助管理人保管和清理破产财产，不得擅离职守。管理人应当组织企业留守人员或聘用必要的工作人员，对破产企业的全部财产予以清点、登记造册，以查明企业实有财产总额。
（四）依法进行必要的民事活动和辅助活动。管理人有权在清算范围内进行必要的民事活动和辅助活动。例如，可以在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业、聘任必要的工作人员、决定破产企业未履行合同的解除或继续履行、代表破产企业进行民事诉讼等。
（五）决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支。
（六）管理和处分债务人的财产，主要是变价和分配破产财产。
破产清算的目的是通过分配破产财产最终使债权人公平受偿。为达到此目的，管理人首先应将所有破产财产变成货币，然后进行分配。
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
（八）提议召开债权人会议。
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
四、管理人的义务
（一）注意义务。注意义务，是指要求管理人在保管、清理、变价和分配破产财产时，应以善良管理人的注意执行职务。注意义务是对管理人“称职”的要求，如果有违反，应负损害赔偿责任。
（二）接受债权人的监督。管理人应列席债权人会议，如实回答债权人的提问，向债权人会议汇报工作，以接受债权人的监督。管理人对破产财产进行管理、变价和分配的，应向债权人会议提交方案或报告，由债权人会议讨论决定。
（三）向法院负责并报告工作。管理人是由法院指定产生的，执行职务必须服从法院的领导，定期或者及时向法院汇报工作情况。管理人有损害债权人利益的行为或其他违法行为的，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的管理人员，另行指定新的成员。
（四）办理破产企业的注销事宜。破产财产分配完毕，管理人应及时提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时告知人民法院。
第七节 破产清算与破产程序的终结
一、破产财产的管理
破产财产的管理，是指破产清算人接管、收集、清理和保管破产财产的活动。接管，是指将破产财产全面置于清算人的掌管之下。未经清算人同意，任何人不得管理和处分破产财产；收集，是指清算人通过行使否认权、请求清偿债务或交付财产、依法解除未履行合同中的财产义务等手段，收回为第三人占有的破产财产；清理，是指清算人对所接管和收集的破产财产予以清点和核实。清理时，清算人应将破产财产诸项登记造册，记明破产财产的种类、原价值、估价、坐落地点等；保管，是指维持破产财产的完好和价值。清算人管理破产财产的目的在于维护破产财产的完整性，使其免受毁损、灭失。依照我国现行破产法的规定，破产财产的管理由清算组负责进行。
二、破产财产的变价
（一）破产财产变价的概念。破产财产变价，是指清算人将非金钱的破产财产，以合法的方式出让，使之转化为金钱形态的行为。由于各国破产法对破产财产分配均以金钱分配为原则，以实物分配为例外，我国破产法亦是如此。所以，破产财产变价也就成为破产财产分配的前提。
（二）破产财产变价的方法。破产财产变价的方法主要包括：（1）破产财产的估价。破产财产在变价前有必要进行估价的，应当由具有合法资格的评估机构或评估师进行估价。（2）破产财产变价方案。破产清算人应当适时准备破产财产变价方案，并提交债权人会议讨论。债权人会议讨论通过破产财产的变价方案，在报请法院裁定后执行。（3）公开变卖原则。我国《破产法》第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
三、破产财产的分配
（一）破产财产分配的概念。破产财产的分配，是指清算人将变价后的破产财产，依法定顺序和程序分配给债权人的过程。根据企业破产法的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的，按照比例分配。
（二）破产财产分配方案。破产财产分配方案由破产清算人制备。其主要内容包括：（1）参加破产财产分配的债权人姓名（名称）、住所；（2）参加分配的债权额；（3）可供分配的财产数额；（4）破产财产分配的顺序、比例及数额；（5）实施破产财产分配的方法。由于破产财产分配与债权人的利益密切相关，因此，清算人制作破产财产分配方案后，应提交债权人会议讨论通过。
债权人会议通过破产财产分配方案的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上。经债权人会议通过的破产财产分配方案，必须报请人民法院裁定后才能执行。
（三）破产财产分配方案的执行。破产财产分配方案生效后，由清算人负责执行。清算人在分配破产财产时，必须按照分配顺序进行，只有在前一顺序的债权人得到全部清偿后，才能进行后一顺序的清偿。清算人可以根据财产的种类和数量，一次完成分配或者多次分配。多次分配分为初次分配、中间分配和最后分配。清算人实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。实施最后分配的，应当在公告中指明，并说明逾期仍不领取者，视为放弃受领分配的权利。此外，在破产财产分配完成，破果产程序终结以后，如果发现还有可供分配的破产财产，依国外破产法的规定，经法院许可，可以追加分配。对此，我国《破产法》第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起1年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿”。
四、破产程序的终结
（一）破产程序终结的概念。破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指在破产程序进行中因法定事由的发生，由法院裁定结束破产程序。一般地说，如果破产财产已分配完毕，或者虽然未分配完毕但债权人已获全额清偿，或者债务人与债权人会议达成和解协议且已执行和解协议完毕，法院应裁定终结破产程序。
（二）破产程序终结的法定事由。根据我国企业破产法的规定，破产程序终结的法定事由有三个：（1）企业经过整顿，能够按照和解协议清偿债务的；（2）企业财产不足以支付破产费用的；（3）破产财产分配完毕。
（三）破产程序终结的法律后果。破产程序一旦终结，即产生以下三个方面的法律后果：一是破产企业的法人资格归于消灭；二是债权人会议自动解散，清算组由人民法院宣布解散；三是未得到清偿的债权不再清偿。
法律适用
1。破产申请可以由债权人提出，也可以由债务人提出。债务人如系国有企业，其破产申请应事先经过其上级主管部门同意。由于未放弃优先受偿权的有财产担保的债权人的债权的实现是独立于破产程序之外的，破产程序是否启动与其债权的实现没有多大关系，因此，申请破产的债权人只能是无财产担保的普通债权人和已放弃优先受偿权的有财产担保的债权人。
2。人民法院受理破产案件后，所有破产债权人均应向法院申报债权，债务人不得对债权人进行清偿。对债务人财产的民事执行程序，尚未开始的，不得开始；已经开始但尚未执行完毕的，不得继续执行。有关债务人的财产和财产权利提起的民事诉讼或者仲裁程序尽管也应中止，但当清算人接管债务人的财产后，仍可以继续执行。
3。债务人自破产宣告之日起即成为破产人，不得进行生产经营活动。为债权人的利益确有必要继续生产经营的，必须经人民法院许可。
4。清算组成员应依法履行职责，因故意或过失给破产人或债权人造成损失的，应承担赔偿责任。
【课后复习】
1。试述破产开始的效力。
思考提示：对债务人、债权人、其他人以及其他民事程序均产生约束效力。
2。试述债权人会议的法律地位。
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