资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第21部分
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这样，黄金之后，
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矿条例成了当地的法律。自从1849 年发现尼亚“就出现了800 多个分离的、非正式‘司
法’管辖权限，每个管辖权限都有自己的章程”⑩ 。诉讼入‘’因此可以在采矿权、水源权之类的纠纷上引用风俗习惯作为证据。科罗拉多和其他各州加以效仿，对矿区的传统表示尊重，； ＠。历史学家查尔斯？ 霍华德？ 希恩（CharlesHo 二rd Shinn ）指出：“外部力量没有把镇长、理事会和地方治安官强加给矿区。在许多地方，矿区是继各州出现很久以后才出现的政治组织单位；相邻矿区的代表经常会面协商关于边界或当地政府的事宜，并在山坡或河岸上召开露天大会，向各自的选民进行报告。’； @
大多数政治家的态度和他们早期对不合法居民的反感态度不同，他们对矿工表示支持。1861 年，加利福尼亚高等法院法官鲍德温（Baldwin ）在戈尔（C 谕e ）起诉麦克布莱耶（ McBreyer ）一案中，对矿工们的不合法协定的合法性评论说：“普遍的情况是，不管是在公共会议上，还是在事后得到通知的时候，矿工们一致拥护地方性法律；这些法律被认为是该地区的行为准则― 除非其中包含有欺骗的成分或者其他与法律抵触的条款。”@
政治家们容易接受矿工的一个原因在于，采矿条例的原则、立法思路和制定程序通常和现行法律没有太大的差别。164 。
第五章美国历史上遗漏的经验教训
例如，“当矿工依照采矿业的原则和习惯提出权利要求、并实际控制着部分有明确界限的申请标的物的时候，他就对整个标的物拥有所有权。这看上去差不多就是对法律上‘非法占有’条款的应用。”＠一位代表矿工的律师就矿工们的“法律”与正式财产所有权法相似并进一步简化的情况进行了探讨：
根据矿工们的法律，发现矿山的人就是他自己的执行官，使他可以占有土地，为他自己颁发所有权凭证、划定疆界，并宣布自己为所有权人… … 公告书代表了书面申请，标定疆界是为了方便土地测量，采矿法相当于对矿工权利的承认，在当地官员处的记录相当于给土地进行了登记。惟一的负责部门就是代表矿工的公共会议，它所制定的法律是不可变更的。＠
结果，在19 世纪50 年代，国会“非常不愿意采取行动去控制西部的矿产资源，也许是由于矿区的自治结构符合当时的政治观点，或者是由于国家当时被奴隶制间题、南部各州退出联邦的威胁搞得不可开交”＠。“最重要的是，国会没采取行动，这就使加利福尼亚的矿工和矿区条例的准则“增加了可靠性，但并不是官方的认可。”@
然而，到了19 世纪60 年代，地方冲突、对资金的需求、投资者对加利福尼亚、内华达和科罗拉多的关注，迫使国会把矿工们的几千种“法律”纳人一个统一的制度。在这一过程中，投资者对土地所有权凭证的关注发挥了显著的作用。一位当代评论家指出：〃 （由于缺乏一套官方的采矿法律），投资者不165
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愿花钱去挖掘代价昂贵的坑道、安装机械、建造房屋或证明矿脉，因为根据矿工们的法律，矿脉可以根据它的富矿程度无限地细分成小块。”＠由于内战，联邦政府开始认真地考虑规范在联邦土地上采矿的方法。＠根据矿业历史学家约翰？ 莱西所说，来自西部的国会议员的担心是，“矿工们呼吁保障所有权凭证的安全，并要求得到以合理的价格购买矿区的权利。’； @ 1866 年，国会通过第一份采矿法案，宣布正式开放全国的矿区，让美国公民开采。法律清清楚楚地指出的，开采矿产要根据不抵触美国法律的“地方风俗习惯或者若干个矿区的矿工们的规定”进行。正如一位历史学家指出的，第一份采矿法案的重要之处在于，“法案的内容直接来自于1852 年12 月20 日加利福尼亚内华达州格拉斯瓦利矿区和1860 年3 月4 日内华达州斯托里县戈尔德曼顿矿区的采矿条例。”＠在通过这项法案的时候，国会是这样评价美国的不合法协定的传统的：
基本上，人们尽最大能力创造的这个制度，在最大程度上表明了美国人民建立帝国和秩序的特殊天分，应该保留下来并予以肯定。它的伟大之处之一在于，它体现了民众主权观念，让我们不是破坏、而是为这个制度盖上了国家权力和无可置疑的权威的标记。＠
新的联邦采矿法案是美国法律制度上一个非凡的突破：美国明明白白地承认了诞生于官方法律之外的社会契约的合法性。1866 年的采矿法的确融合了定居者通过优先权和定166
第五章美国厉史上遗漏的经验教切I
居权利申请所获得的一些原则和权利。例如，法律把专利权延伸到任何为权利申请标的物付出了1 000 美元的劳动和使其得以增值的人或组织身上，并适用于测量和未测量过的土地。这一趋势很明显：法律已经清清楚楚地承认，它需要鼓励和保护资产上的附加价值。＠
因此，“联邦政府基本上暂时同意了矿区的风俗和实际情况，违反矿区规定的行为被视作违反联邦法律”④ 。尚称不上完善的1866 年《 采矿法案》 “变成了矿工们的基本法”⑩ 。一位当代评论员对法律把不合法权利纳人正规的法律制度的重要性进行了评价：“整个斗争的结果就是，使矿工们得到了所有的矿产和一些有益他们身心健康的、关于掌握矿产和工作情况的条例。这些条例并不违反现行的采矿法，而只会使整个法律制度获得统一和一致性。”⑩
1872 年5 月10 日，国会通过了普遍的采矿法案，奠定了今天的美国采矿法的基本正式结构。当国会通过这项法案时，“它并没有改变现行的1866 年‘采矿法案》 的基本原则”⑩ 。的确，这项法案保留了1866 年《 采矿法案》 的两个最重要的基本原则：“承认采矿法，承认矿工们对矿区进行增值后就有权以合理的价格向政府购买所有权凭证。’； ＠在20 多年的时间里，矿工们通过不合法途径产生的权利和协定被融人一个新的正规制度里。就连一向对不正规权利充满敌意的美国联邦最高法院也在詹尼森（Jenni 。）诉柯克（K 定rk ）一案中重新确认了1866 年和1872 年法案的有效性。最高法院说，这两项法案“使根据地方风俗、法律和法院决议得到的所有权获得了政府批准… … 并承认政府有义务尊重个人通过政府的同意和批准所获得的权利。这并不是要推出新的制度，167 … ＇
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而是对一个业己建立的制度进行承认和规范，并把它赋予所有与之联系的人’； ＠。到19 世纪80 年代时，1872 年《 采矿法案》 取得了彻底的胜利，“矿区条例和习惯在很大程度上已经变成了历史文物。”⑩
政治家们在使立法者普遍接受优先权的时候经历了一个漫长而痛苦的斗争；与之不同的是，政治家们在创立联邦采矿法案的时候，很快就认识到了把地下法律的产物纳入国家正规法律制度的价值。
完全是一场革命
在18 、19 世纪的美国，不合法的企业家和居民随处可见。根据阿米莉亚？ 福特所说：“这种现象有一定的道理。对土地的占有和改良最终被认为是所有权凭证的有效基础；经过许多斗争，原先的风俗变成了法律。’咽然而，〃 （由联邦、州和地方政府）所造成的复杂的土地问题长期得不到解决，使居民们对所有权凭证产生了很大的迷惑和不安、以及巨额开销。”④ 税收滞纳、有争议的分配销售计划、取消赎回抵押品的法令、留置权及互相排斥的权利要求造成了很多实际的社会难题，有待不合法居民和各州政府、立法机关加以解决。
18 、19 世纪时，政治家对政府各种措施细节的讨论要留给历史学家们研究。从发展中国家和前共产主义国家完成向资本主义转变的角度来看，美国经验的重要性不可忽视。在我所说的历史阶段里，美国开始上升成为世界上最重要的市场经济国家和资本愉出国。正如戈登？ 伍德强调的：“社会和文化中正在发生重大的事情，把普通人的热情和动力释放出来。这在美国历史上前所未有。’，。
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在我看来，这个重大的事情就是把权利发展成为财产所有权。美国人并没有充满热情地或者有意识地去做，而是渐渐地接受了最贫穷的美国人所创造的所有权标准和协定，把它们纳人到土地法案中，使人们可以把全部的资产转化成资本。这项工作并不容易，也不会进行得很快，也常有暴力情况发生。但美国的经验让我们想像出一幅很类似于今天的第三世界国家和前共产主义国家的情况。它们也活在一个充满矛盾的世界里节一位历史学家是这样描述的：“当矿工们走出小木屋去上工的时候，他应用的是工业科技的最新成果；当农民们走出草棚下地的时候，他通常使用的也是最现代的农业机械。”⑤ 第三世界国家和前共产主义国家的人民同样也生活和工作在破旧的建筑物里，与之共存的是世界上许多现代化的便利设备和设施。
但他们（和美国19 世纪时的矿工和农民一样）没有合法的权利，用于把所掌握的资产纳入正规法律制度，使其能享有创造资本的六种机制。在我看来，很显然，推动美国经济发展的“重大”变化是，美国的矿工和农民有能力通过占地法案、优先权法案、宅地法和采矿法案来建立新的所有权概念、“这一概念强调的是所有权与经济发展相联的动态的一面”，是对“在快速发展变化中保持所有权稳定”概念的挑战。＠通过这种做法，美国的政治家使美国人的资产可以互换，使拥有资产的人负起责任。其结果是，促进了美国自19 世纪以来所经历的爆发性的经济发展所需的市场扩大和资本的创立。最后，美国向正规化法律制度转变的经验教训也许并不详尽，而只是我们能分辨出来的一股法律潮流和政治态度。美国政治家在通过法律容纳不合法的人口时，表达了一个革169
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命性的观念：“社会需要是赋予所有法律制度活力的本质内容。”⑩ 他们然后以多种方式，以社会底层的美国人的经验和他们所创造的不合法协定为基础，为美国的法律制度注人了生命，同时抵制了那些不适应美国特色的英国习惯法原则。在融会不合法财产所有权的漫长而艰苦的过程中，美国的立法者和法学家创造出了一个更加符合有创造力的、动态的市场经济所需要的新法律制度。所有这些过程从本质上构成了一场革命，这场革命诞生于人民大众要把政府发展成为一个系统化的、专业化的正规结构的普遍期望。
在新世纪之初，在第三世界国家和前共产主义国家里开展一场类似的所有权革命有它自己独特的需要、阻碍和机遇，还有通讯业、信息科技、快速发展的城市化之类的革命需要面对，但基本的解决方法是一样的。今天，在许多发展中国家和前共产主义国家，合法的所有权制度就像在美国西部历史上一样，并不适应于大多数人的生活和工作方式。是什么样的法律制度隔开了全世界80 ％的人口？他们面临的挑战就是要修正法律上的不足。美国的经验明白无误地指出，修正法律上的不足需要三个因素：找到真正的所有权社会契约、调整法律与这一契约相适应、研究出政治策略使这些变革成为现实。政府如何面对这些挑战是下一章的主题。
注释：
① 弗朗西斯？ 菲尔布里克，《 变化中的所有权法律的观念》 ，载《 宾夕法尼亚大学法津评论》 第肠期，第691 灭，1 蛤8 年5 月。
② 保罗？ 汤普森，《 过去的声音》 ，载《 口头历史读者》 ，第21 页（罗伯特？ 泊克斯和阿利斯泰尔？ 汤姗森编辑．伦敦劳特利奇出版社，l 卯8 年）。
③ 要根据所有权和土地对这个现象进行有益的讨论，请参看唐纳德？ 」？ 皮萨170
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尼，《 美国西部的水、土地和法律：185 任一1 叨）年公共政策的局限性》 ，第51 页（劳伦斯．堪萨斯大学出版社，1996 年）。
④ 理查德？ 柯伦特（Ric 恤rd Currel 幼编辑，《 美国历史调查》 第7 版，第246 页（纽约克诺夫出版社，1987 年）。
③ 同l 乙书，第246 页。
⑥ 马克？ 赖斯纳（M 盯cRe ？ ） ，《 卡迪拉克沙漠：美国西部和逐渐消失的水源》 ，第3 贞（纽约，企鹅书局，1986 年）。
⑦ G ？ 爱德华？ 怀特〔 G 。 B 」ward whit 日，《 美国司法传统》 ，第48 页（纽约，牛津大学出版社，19 ； 6 年）。
⑧ 帕特里夏？ 纳尔逊？ 利默里克，《 侵略的遗产：美国西部水不割舍的过去》 ．第60 页（纽约，W ？ W ？ 诺顿公司，1987 年）。
⑨ 同上书，第60 页。
⑩ 保罗？ 盖茨，《 未开发的堪萨斯上地和信用间题》 ，载《 堪萨斯历史季刊》 第31 期，1965 年春季，第41 页。
。同上书，第48 乡卫。
⑩ 利默里克，《 侵略的遗产：美国西部永不割舍的过去》 ，第60 页。⑥ 劳伦斯？ M ？ 弗里德曼（肠wr ？ M ．凡iedn 姗口，《 美国法律史》 第2 版，第242 页（纽约．西蒙和舒斯特出版社，1985 年）；
② 同上书，第242 页。
⑩ 皮萨尼，《 水、土地和法律：1850 一1920 年公共政策的局限性》 ，第51 页。⑩ 阿米莉亚？ 福特，凳1800 年我国土地制度中的殖民先例》 ，第119 页（费城，波丘派恩出版社，1910 年）。
＠皮萨尼，（美国西部的水、上地和法律；1850 一1920 年公共政策的局限性》 ，第52 一”页。
＠约翰？ 菲利普？ 里德，《 巨大的代价：西进之旅中的所有权和民事裁定》 ，载亨廷顿图书馆季刊（XLI ； 1977 年），第50 一5 ］页。
。皮萨尼，《 美国西部的水、土地和法律：1850 一1920 年公共政策的局限性》 ，第52 页。
⑧ 同上书，第57 页。
⑧ 约翰？ 莱西，《 采矿法的历史概况：矿工们的“法律”变成了法律》
