5929-扫起落叶好过冬-第24部分

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　　　　几天后，华盛顿总统收到了由六名大法官中的五人亲笔签名的回信。这封短信很有意思，值得在这儿全文照录：　　　　
　　　　费城　　　　
　　　　1793年8月8日　　　　
　　　　阁下：　　　　
　　　　我们已经考虑了国务卿根据您的指示在上月18日给我们的信中提出的问题。　　　　
　　　　宪法为在某种程度上互相制约的政府三个部门之间划出了分界线，而我们是作为最后之倚仗的法庭之法官，这两点考虑给我们以强烈的理由认为，　　　　
　　　　不由自主地参与超出法庭职权的问题之决策，是不适当的；进而言之，宪法给予总统召集各部门首脑征求意见之权力，显然是有意地且明确地仅限于行政之各部门。　　　　
　　　　我们对可能招致您的行政分支困难的所有事情表示万分的遗憾；但是值得宽慰的是，我们深信，您的判断能够辨明是非，您的一贯的慎重、果断和坚定，能够克服一切障碍，为合众国保持权利、和平和尊严。　　　　
　　　　怀着深切的尊敬，我们有幸是您的　　　　
　　　　最恭顺的和　　　　
　　　　最谦卑的仆人约翰·杰伊　　　　
　　　　詹姆斯·威尔逊　　　　
　　　　约翰·布莱尔　　　　
　　　　贾·伊莱德尔　　　　
　　　　维·帕特森　　　　
　　　　通常认为，美国联邦最高法院的独立地位和权威，是1803年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中，为最高法院争得“司法复审权”以后，才真正确立的。其实，以参与写作《联邦党人文献》的约翰·杰伊为首的大法官们，回信给华盛顿总统，拒绝为政府事务提供咨询的时候，司法分支就为自己悄悄地庆祝了成人礼。从此以后，法庭真正独立了。美国的司法从此彻底摆脱了从英国继承来的“法庭是国王的法庭、法官是国王的法官”的胎记。　　　　
　　　　为了给法庭确立这样的地位，1793年秋天约翰·杰伊大法官在给华盛顿总统起草回信的时候，作出了令人赞叹的思考和努力。大法官们把自己为国效劳的公仆身　　　　
　　　　份和作为司法分支代表的身份区别开来，为了确立司法分支的独立，拒绝总统邀请对国务发表咨询意见。道理很简单，如果司法分支参与了咨询意见，那么就和政府另外两个分支建立了某种关系，若司法意见不同于立法和行政的意见，司法分支由于其无实权而将处于十分不利的地位，甚至沦为立法或行政的附庸，在需要对案件与诉讼作出相应判决的时候，它却已经失去高居于其他分支之上的独立性。　　　　
　　　　相反，拒绝接受总统邀请发表咨询意见，宣示了宪法赋予法庭的独立，就保留了在法庭上对案件和诉讼作出判决的权威。在作出判决的时候，法官们就不必顾忌立法和行政官员的观点，只要根据宪法解释法律，根据法律断案判案。有了这种独立性和权威，他们就没有了后顾之忧，只有一个标准：“宪法与法律相较，以宪法为准（汉密尔顿语）。”　　　　
　　　　二、最高法院的反多数性质及其回应　　　　
　　　　美国联邦最高法院最引人注目的权力是解释宪法，即判决上诉案的时候，能够对国会通过的成文法规或者行政分支的措施进行“司法复审”。如果判定其违宪，这法规或行政命令就宣布失效，而不管它是不是得到当时多数民意的支持。联邦最高法院的这种司法复审案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，成为美国社会进步的最有迹可查的脚印。美国社会制度和观念的变化，几乎都和联邦最高法院的经典判例有关。　　　　
　　　　可是，最高法院在“司法复审”中以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是屈指可数的九位大法官有权推翻国会里民选代表多数做出的立法。国会议员是民众定期民主选举产生的，他们的任务就是表达民众的意愿。

第三辑四两如何拨千斤（2）

　　　　国会的提案、辩论、表决等程序，包括在国会办公室里展开的游说，在国会大厦外的民众集会，都不外是一种具备公开性的政治过程，其核心是主权在民的理念。最高法院却刚好相反。大法官不是民选的，从不要求对民众负责。尽管最高法院的每案一小时的听证是公开的，但是最高法院的其他作业过程都是闭门的。大法官们深居简出，和外界保持一定的距离，有一定的隔阂和绝缘，民众很难影响大法官。　　　　
　　　　这样的安排有独特的考虑。问题是，最高法院有权作出的司法审查，有权推翻立法议会的立法，无疑是一种反多数的制度设置。民主既然是“多数的统治”，最高法院的司法复审却是能够阻遏多数统治的权力。因此，有学者提出，最高法院是一种“反多数”的东西，其本质是“反民主”的，它有可能沦为“司法专制”。　　　　
　　　　这儿我们面临的是一个理论上的悖论。如果最高法院干预不足，则不足于遏制通过立法和行政分支实现的多数暴政，司法分支这个最无害的分支也就成了最无用的分支。如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的　　　　
　　　　行政和立法分支遭到挫折，无法表达和实现多数人的意志，民主就事实上遭到了破坏。　　　　
　　　　美国法学界和法庭本身，不可能不看到这一批评。一直有人在思考怎样回应这样的批评。　　　　
　　　　1893年，詹姆斯·布拉德利·塞耶（JamesBradleyThayer）发表了TheOriginandScopeofthe　　　　
　　　　AmericanDoctrineofConstitutional　　　　
　　　　Law。这是第一次有人对联邦最高法院的司法复审提出限制。这一论文具有极其重要的意义，其影响一直延续到现在的大法官。　　　　
　　　　塞耶认为，最高法院的司法复审权限，应该是严格　　　　
　　　　“司法性的”，而和政府的政治性分支截然区分。司法分支必须充分地尊重其他分支在它们的宪法权力范围里作出的决策。这就是说，一项成文法律对于最高法院来说，“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”的时候，才是可以宣布为违宪的（The　　　　
　　　　RuleofClear　　　　
　　　　Mistake）。宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书，留待未来的复杂情况的考验。而且，对它的文字的理解，不同的人可能有所不同。宪法留有让后人选择和判断的余地。所以，在成文法律里，“合理的选择就是符合宪法的选择”，而最高法院在行使司法复审权的时候，对什么是合理的、可允许的，具有最终裁决的权力。但是，仅到此为止，最高法院不涉及除此以外的政策性选择。　　　　
　　　　大法官弗兰克·弗特（Frank　　　　
　　　　Furter）后来说：法院“不是代表性机构，设立它们不是为了要它们很好地反映民主社会的意愿”。所以，“显而易见的错误”这一规则，就是要限制司法分支的涉足领域，使得它插手的事务截　　　　
　　　　然不同于立法领域，只有这样，司法分支的插手才是有理由的。　　　　
　　　　1958年，法官勒尼德·汉德（LearnedHand）在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法复审权是为了防止政府现有功能的失效（TheRule　　　　
　　　　ofSuccessfulOperationoftheVentureat　　　　
　　　　Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。　　　　
　　　　1959年，HerbertWechesler提出了中性原则（TheRuleoftheNeutral　　　　
　　　　Principle）。他说：司法程序的主要合宪性依据在于，它必须是严格地纯粹原则性的，得出裁决的每一步都建立在分析和推理的基础上，这些分析和推理是超越于裁决所导致的立即后果的。　　　　
　　　　关于这个问题，在最高法院历史上最有影响的，却是所谓第四号注解，这要从洛克纳时代讲起。　　　　
　　　　三、洛克纳时代和第四号注解　　　　
　　　　最高法院的一个著名案例是1905年的洛克纳对纽约州（Lochnerv。New　　　　
　　　　York）一案。洛克纳是纽约的一个小面包坊主人。当时纽约州在进步运动推动下立法限制面包坊雇员的工作时间，这是一个普遍得人心的立法，可是洛克纳认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引申出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第　　　　
　　　　14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以三比二败诉，在联邦上诉法院以四比三败诉，最后在联邦最高法院以五比四胜诉，从而推翻了纽约州的关于最低劳动时数的立法。　　　　
　　　　在洛克纳一案以后，从1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法、限制童工法、银行法、保险法、交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统为恢复国民经济活力而提出的经济制度改革方案，即“罗斯福新政”，其一系列法案被最高法院裁定违宪而被迫停顿。在美国司法史上，这一时期被称为洛克纳时代。

第三辑四两如何拨千斤（3）

　　　　洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。大法官霍尔姆斯指出，这是最高法院偏向于政府功能的一个侧面而牺牲了其他方面。也就是说，最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻挠了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳一案成为司法自制不足的典型。　　　　
　　　　可是，反过来说，最高法院如果一味服从立法和行政分支，不敢在司法复审中行使否决的特权，美国国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就落空了，因为到20世纪三十年代，立法和行政分支都已经实现普选，民主极大地扩展了，最高法院阻挡“多数暴政”的功能就凸现了出来。最高法院在怎样的分寸上把握“司法自制”？怎样做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志，又保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？　　　　
　　　　1938年，最高法院终于形成了支持罗斯福新政的多数派。在合众国诉美洛林公司（UnitedStatev。CaroleneProducts　　　　
　　　　Co。）一案中，大法官哈兰·斯通（Harlan　　　　
　　　　Stone）在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，这就是著名的第四号注解（FootnoteFour）。　　　　
　　　　这个案子本身类似于洛克纳一案，是一个有关经济管理法规的案件。罗斯福新政的行政分支呼吁最高法院，改变洛克纳时代过度干预经济立法的做法，服从代表民众意志的立法和行政分支的决策判断。斯通大法官同意他们对洛克纳时代最高法院的批评。他在注解中指出，在一般有关经济和社会改革的立法案件中，司法自制应该是最高法院的规则，最高法院应该靠边站，让出活动场地，让立法分支来作出政策性的判断。但是，他接着指出，司法自制的原则有三个重要的例外，在这三个例外发生的时候，最高法院不仅不能退出和靠边，而且应该进行严格的司法审查。这三个例外情况是：　　　　
　　　　第一，当立法看上去有可能违反权利法案（宪法前十条修正案）的时候。最高法院对这样的立法要保持特别的警惕性。这一思想实际上再一次重复了传统的司法复审的理论基础。这一理论基础可以追溯到立国初期联邦主义者的观点，也就是汉密尔顿和麦迪逊所阐述的，美国是一种宪政民主的共和国，而不是单纯的多数民主制度。独立的司法体制在保护少数免受“多数的暴政”方面，起着不可替代不可或缺的作用。个人的权利是一种宪法权利，当一般立法和宪法发生冲突的时候，宪法至上。　　　　
　　　　第二，当立法涉及政治过程，这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说，最高法院对那种会改变程序，改变程序中的游戏规则的立法，要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范，法庭在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范，就是保护民主制　　　　
　　　　度的多数政治过程的完整性。　　　　
　　　　第三，当立法涉及特殊的宗教、民族和种族的时候。法庭在保护少数和弱势人群的权利方面，有特别的责任，因为对少数和弱势人群的偏见，有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了，对于多数派的政治过程，司法分支有可能作出例外的司法干预，从而对少数者的基本权利做出特殊的司法保护。　　　　
　　　　斯通大法官的第四号注解只有短短的三小节，分别提出了三个标准，或者说三条界线，从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险之邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下，最高法院应该恪守“司法自制”，服从民选的立法和行政分支的决策判断。而当这三种例外出现的时候，最高法院就要警惕，行使其解释法律的特权，根据宪法做出判断，必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断。　　　　
　　　　第四号注解的发表表明，联邦最高法院的司法复审功能将产生一个深刻的转变，它的宪法审查重点对象，将从政府调节经济关系一类的法律，转向有关民权的法律，尤其是涉及个人基本宪法权利和社会弱势群体的法律。在此以前，最高法院宣布违宪的判决中几乎没有民权问题的法案，而从此以后，民权问题的法律问题占了最高法院判决的一半。20世纪下半叶美国社会的所有深刻变化几乎都和这些判决有关。　　　　
　　　　第四号注解所标志的转变，有一个经典案例，这就是耶和华见证会的国旗致敬案。　　　　
　

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第24部分

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