法律与资本主义的兴起-第39部分
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Boudin ）曾对此点作了很好的说明：
按照马克思哲学，一种生产制度只有在它有助于，或者至少不妨碍社会的各种生产力量全面施展和充分利用时，才能够持续下去，它一旦变成对生产的障碍，一种桎梏，就必须让位于另一种制度。一种制度业已成为对生产的障碍和桎梏，就只有依靠阻止生产，并依靠浪费掉它所已经生产出的东西才能够存在下去，这是毋须多说的。这样一种制度因此不可能持续很久，简直可以不必问它继续存在的纯机械可能性或不可能性如何。这种制度纵然或许尚有机械地存在的可能，在历史上却已成为不可能了。
不再在旧有意识形态范围内活动，来维持 “机械地”可能，这就是造反式的决心。这样一种决心虽是由一个阶级所采取，却是在少数采取最初步骤的领袖周围明确起来的。
在这一过程中，律师扮演什么角色呢？比律师更为矛盾的人物，几乎是找不到的。自从有了法律专业以来，或者说自从十字军东征以后又重新有法律专业以来，律师的角色就越来越变得不明确。律师历来都是为付得起钱的人 ——领主、王侯、教会、资产阶级——效劳的。他们要在国家权力庇护下，负责阐述法律理论。许多律师是仅为他们的主人服务的。许多公证人专门代表那些能够缴纳费用的人，将他们所解释的法律写到契约中去。但同时，又有许多律师与新兴阶级认同，极力要求改革。当律师是为城市造反所建立、或自由权利特许状所确定的各种资产阶级制度工作时，他们的角色是相当明确的，但是后来，在 13 世纪开始的那场由君主控制全国的大运动中，他们日益卷入“国家公务”，种种矛盾便都出现了。
如果一位曾向君主宣誓效忠的律师，认为某项法律对贸易十分不利，必须予以改变 ——若不改变就须设法规避，规避不了就只得违抗——那末，他该怎么办呢？有很多律师采取了无为的办法来解决这个矛盾，从而选择与现状同一命运。这并不令人惊奇：并非律师的资产者同样乐于享受王家优渥待遇。
但却也另有为另一些资产者效劳的律师，努力设计出为造反服务的法律意识形态原则。一个诉讼委托人要想满意地解决矛盾，总是能够找到一位律师的。如果律师和诉讼委托人向国家提出的挑战，实际证明相当严重，那末两人就都有遭惩罚的危险。毫无疑问，这种律师行为对于资产阶级走向掌权是大有帮助的；而资产阶级律师会与赋予他们律师称号的封建王室制度公开决裂，那同样是毫无疑问的。
现代打扮的造反
现今有种种革命性运动，在向从前造反的资产阶级建立起来的社会关系体制挑战，我们也可以观察到，有一种新的造反法理学在起作用。这些运动都有一部与资产阶级兴起夺权平行发展的历史，因而也都曾面对在与资产阶级法律意识形态决裂以前，试图使自己的要求适应它而遇到的那些相同问题。
适应的可能性其所以增大，乃是由于资产阶级法律意识形态具有二重性 ——它表面上同时维护与所有权有关系的利益，以及抽象的、摆脱专横权力以获自由的“人类”利益。现代革命运动的斗争还如同资产阶级过去那样，力求利用占统治地位的法律意识形态的种种成分，来达到自己的各种目的。我们在本节中所要考察的，是资产阶级法律意识形态的二重性，以及它主要挑战者和可能接替者，即社会主义的法律意识形态法理学。
美国、法国和英国的宪法都宣布，自由、公平和正义应当受到一个政权立法机关和司法法庭的保护。它们确立了诸如言论和出版自由、公平审讯的权利、以及财产和契约自由等等原则。就美国来说，这类承诺有一些是过去革命的产物，另一些则是在击溃了奴隶制的内战以后才增加的。
我们可以略有把握地谈谈这类自由的起源，以及它们得到发展的理由。对资产阶级的兴起夺权说来，有关财产和契约的理想乃是中心问题。正如恩格斯所写的：
迄今为止的所有革命，一直都是保护一种所有权、反对另一种所有权的革命。它们不可能保护一种而不违反另一种。在法国大革命中，为挽救资产阶级所有权而牺牲了封建所有权。
法国国民议会废除封建制度时，有意地将封建财产扔给贵族的债权人。它能做成这件事，乃是由于它认为没收财产的法令，不应影响资产阶级早先作为对贵族放债的安全保障而在封建财产上取得的利益。然而，资产阶级的胜利却是以一系列与封建国家的对抗为标志的，在其中它夺得许多可让它的利益起支配作用的区域。资产阶级并非恰恰在国民议会没收封建财产的那个革命胜利时刻，才依据关于所有权和 ——用契约——处理所有权利益的方法的法律意识形态，扩大其行动范围，而是从城市公社时代起，就为此开始了长期进军。
有一部分资产阶级在任何时候都在造反 ——往往是为了反对那些已经与居统治地位的法律意识形态联合的资产者——他们拟定出种种原则，以利于自己争取财产和契约自由的斗争。他们要求有言论和信教自由，特别是在有某个官方教会在其社会控制工具作用时，尤其需要有信教自由。这一部分造反的资产阶级正由于很早就曾被看作是阴谋家，因而也就是危险分子——博玛诺瓦 1283 年的著述和 12 世纪时开始进行的对城市造反活动的审讯可为佐证——所以他们极力反对那种十分严厉而且往往野蛮的刑事司法体制，对之采取批判的态度。
从对资产阶级崛起的研究，可得出两个结论：首先，法律意识形态乃是社会斗争的表现，而一个集团法律意识形态中的特殊成分，则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。其次，对于今天的法理学对资产阶级法律意识形态的挑战说来，极其重要的一点是：资产阶级自由制度就其纲要而论，可分为两个显然有别的部分。一是要使资本主义制度所依据的所有权和契约原则在意识形态中具体化，并要可预知地允许利用国家权力来维护那些自由。另一个则是资产阶级认为对于赢得权力这一政治任务至关重要的，因而要倡导的那些法律原则。这两个原则都曾依据自然法思想被证明为正确，而自然思想则是资产阶级在采取最后行动夺取国家权力的时期的特有标志。
我们或许可望找到种种大不相同对待资产阶级法律意识形态中上述两种倾向的法理学态度，而事实上情况正是如此。一直都有人在重新研究关于所有权和契约的种种理论，并根据日益集中化、垄断化的生产体制来把它作精密阐述。个人自由和公平对待个人的原则，已开始日益受到来自消退了革命情绪和其本身遇到挑战的统治阶级内部分子的攻击；不用说，资产阶级是不愿看到自己被一个利用它所一度依靠和倡导的种种自由的集团取代的。挑战资产阶级权力的集团到处都有，但是现在很清楚，在众多竞争者之中，为本世纪的世界革命确立了样板的马克思社会主义最有可能作到取代资产阶级。在马克思评述资本主义所固有的、走向不合理的崩溃的种种倾向的那个时候，事情或许还不确定。但现在已不同了。
我们将在余下的篇幅里，简略地讨论资产阶级法律意识形态所遇到的某些挑战，以及一种新造反法理学所提出的各种论点。（对这些论点的详细考虑不属本书范围。）
我们今天亲眼见到，与我们在资产阶级兴起夺权研究中所简述的那一过程相平行的一种过程。许多持异议集团正在从要求按照特定方式来解释占统治地位的法律意识形态，着手拟定种种对公正的权利要求。在契约和所有权方面，平等享受国家财富的种种权利要求，正在向许多地方的法庭和立法机关提出来。这类要求都强调资产阶级法律意识形态中反对垄断的、平等主义的价值准则。在个人自由方面，持异议者纷纷援引占统治地位的法律意识形态对结社自由和诉讼程序公平的权利要求，来保护他们结社和改变信仰，以及维护自身免受国家权力机关的权利攻击。
基诺伊教授在其发表于1972年的一篇论文中，对律师在这一过程中扮演的角色作了如下分析：
律师在这个制度中所扮演的角色，正如一份最高法院裁决书十分坦率地指明，就是要使这个制度看起来非常好，至少要为它提供一副公正外貌。但是，正是这种派定给律师的角色，使得律师能够在目前这个时刻的斗争中起到特别的有效作用，来维护和保存统治阶级出于恐惧和绝望而准备抛弃的这类形式。但这就要求在激进派律师这一方面，能有灵活性和技巧，尤其要有理解力。他或者她必须找到每一个机会，在司法舞台本身构架以内揭露这样一个非同寻常的事实，即统治者及其在司法系统中的仆从，不管他们是检察官还是审判官，都正在反抗他们自己的制度，都正在抛弃他们自己的既定法规，那些法规在往昔原是旨在体现当时的公平、平等、正义和自由等等革命性原则的。
基诺伊举了卡斯特罗（ Fidel
Castro） 1952 年和 1953 年在古巴的两次涉讼为例。 1952 年在巴蒂斯达（Eulgencio
Batista）发动政变前两星期，卡斯特罗作为一位律师曾在哈瓦那向法院呈递了一份诉状，要求拘捕巴蒂斯达及其帮凶，并指控他们违反《社会保卫法》，正在筹划武装叛乱。这份诉状未被受理。过了一年，在巴蒂斯达发动政变以后，卡斯特罗因发动袭击蒙卡达兵营失败而被捕。在受审时他发言为革命权利辩护，并重提他曾试图以合法方式提请当局注意后来造成蒙卡达兵营袭击行动的那些冤屈。他说：
你们将会回答说，法院对于上一次案件未能采取行动乃是由于有武力阻止他们那样做。好吧，那就 ——请你们承认这一次武力将会迫使你们对我判罪。前一次你们不能够惩罚有罪的人！这一次你们将被迫惩罚无罪者。正义处女两次遭到武力的强奸！
卡斯特罗随后被军事法庭定罪，乃是戏剧性地证实国家权力系统已将自己的法律意识形态抛弃了一部分。古巴居民之中与卡斯特罗观点相同的那一部分人对公正的权利要求，已不再可能在官方法律意识形态范围以内得到适应了。在随后而来的革命行动时期不仅是革命武力建立了，而且在相继扩大的许多地区还成立了这一武力所支持的、属于另一种法律意识形态的机构。
我们可以在许多第三世界国家，以及最近在葡萄牙，找到与此相同的发展，即由对一种居统治地位的法律意识形态求适应，发展到进行斗争以求形成满足持异议者要求的意识形态，再发展到摆出公开造反的姿态。
在美国，左派 ——黑人、棕色皮肤的人和其他第三世界的人，也有白人——在过去数十年里花费了很多精力，来对负责解释和实施法律意识形态的机构施加压力，迫使它们尊重对自由和公平的各项基本保证。往往成为“判例”的法律诉讼，是主要的斗争手段。后来，采取这种手段难望满足左派对公正的要求，而且国家镇压机关就连对于作为资产阶级法律意识形态正式明文公布部分的那些法规也都不予尊重，于是，美国左派便开始精密阐释对资产阶级法律意识形态的批判，以及另类法律意识形态。
左派提出来的要求，是针对公共和私人这两类权力的行使者，这一事实对于资产阶级法律意识形态的批判性分析十分重要。当然，公共权力行使者可想而知是要受宪法有关规定，例如不因种族而有所歧视的规定约束的，而且在某些情况下也被认为负有正面职责，去纠正以往的歧视所造成的影响。但是，这种职责并没有将动用公款资助正面援助计划的责任包含在内。同等保护这一宪法规定，一般说来不适用于私人行为，而且雇主、甚至法人雇主的 “责任”，习惯上仅限于遵守本州反歧视的法规规定，以及通过缴纳应缴之税来对公共福利作出其所可作的贡献。黑人组织一直在挑战私人权力行使者不须对其生活受到影响的人负责这一观点。它们批评美国社会实质上是种族主义性质的社会，这一批评呼吁美国各大公司与公共当局一起，设法弥补多年以来种族歧视所造成的影响，并创设各种新经济和政治组织，以确保私人和公共权力聚合体能对权力行使的受害者担负责任。提出这类要求的依据部分也还在于这样一种断定，即美国各种经济和社会机构过去数百年来通过对黑人的高度剥削，已占尽种族主义的便宜，这种作法在特定意义上造成了应向当代黑人偿还对先前许多代勒索所得的义务。因此，私产持有者有义务负责地使用财产这种讲法所依据的隐含前提，是与下列前提基本不同的，后者说的是：国家在对私人业主行为施加影响或予以支持时，必须作为一项宪法原则确保其权力是按照无歧视方式使用的。
有一种观点认为，财产与应该负责地使用它的要求相隔绝，乃是财产的 “私有性”造成，这种观点的否定，则是由于认识到所有私人财产持有者都唯愿能对其财产为所欲为，而国家权力则可以想见是支持这类愿望的，要克服这样的想法只有由立法和司法方面发布具体和有限度的公告，来限制人们转让或使用“自有的”财产。正如我们已谈到的，资本家行使着十分巨大的权力。站在财产私法要求权背后的，是给人深刻印象的一整列警察和其他国家武力，以保“他们的”财产属于他们。因此，在争取社会变革的运动中，北方和南方黑人都不把国家视为互相竞争的各种社会力量的中立仲裁者，而是拥有显然属于私人剥削和镇压手段者的保护人。为了这个原因，他们的斗争起初显示了一种与“国家”法律或成文法各种力量的联盟，但后来就日益体会到，在今天的美�
