清史稿-第402部分
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雍正元年，巡视东城御史汤之旭奏：“律例最关紧要，今六部见行则例，或有从重改轻，从轻拟重，有先行而今停，事同而法异者，未经画一。乞简谙练律例大臣，专掌律例馆总裁，将康熙六十一年以前之例并大清会典，逐条互订，庶免参差。”世宗允之，命大学士硃轼等为总裁，谕令于应增应减之处，再行详加分晰，作速修完。三年书成，五年颁布。盖明律以名例居首，其次则分隶于六部，合计三十门，都凡四百六十条。顺治初，釐定律书，将公式门之信牌移入职制，漏泄军情移入军政，于公式门删漏用钞印，于仓库门删钞法，于诈伪门删伪造宝钞。后又于名例增入边远充军一条。雍正三年之律，其删除者：名例律之吏卒犯死罪、杀害军人、在京犯罪军民共三条，职制门选用军职、官吏给由二条，婚姻门之蒙古、色目人婚姻一条，宫卫门之悬带关防牌面一条。其并入者：名例之边远充军并于充军地方，公式门之毁弃制书印信并二条为一，课程门之盐法并十二条为一，宫卫门之冲突仪仗并三条为一，邮驿门之递送公文并三条为一。其改易者：名例之军官军人免发遣更为犯罪免发遣，军官有犯更为军籍有犯；仪制门之收藏禁书及私习天文生节为收藏禁书。其增入者：名例之天文生有犯充军地方二条。总计名例律四十六条。吏律：曰职制十四条，曰公式十四条。户律：曰户役十五条，曰田宅十一条，曰婚姻十七条，曰仓库二十三条，曰课程八条，曰市廛五条。礼律：曰祭祀六条，曰仪制二十条。兵律：曰宫卫十六条，曰军政二十一条，曰关津七条，曰厩牧十一条，曰邮驿十六条。刑律：曰贼盗二十八条，曰人命二十条，曰斗殴二十二条，曰骂詈八条，曰诉讼十二条，曰受赃十一条，曰诈伪十一条，曰犯奸十条，曰杂犯十一条，曰捕亡八条，曰断狱二十九条。工律：曰营造九条，曰河防四条。盖仍明律三十门，而总为四百三十六条。律首六赃图、五刑图、狱具图、丧服图，大都沿明之旧。纳赎诸例图、徒限内老疾收赎图、诬轻为重收赎图，银数皆从现制。其律文及律注，颇有增损改易。律后总注，则康熙年间所创造。律末并附比引律三十条。此其大较也。自时厥后，虽屡经纂修，然仅续增附律之条例，而律文未之或改。惟乾隆五年，馆修奏准芟除总注，并补入过失杀伤收赎一图而已。
例文自康熙初年仅存三百二十一条，末年增一百一十五条。雍正三年，分别订定，曰原例，累朝旧例凡三百二十一条；曰增例，康熙间现行例凡二百九十条；曰钦定例，上谕及臣工条奏凡二百有四条，总计八百十有五条。其立法之善者，如犯罪存留养亲，推及孀妇独子；若殴兄致死，并得准其承祀，恤孤嫠且教孝也。犯死罪非常赦所不原，察有祖父子孙阵亡，准其优免一次，劝忠也。枉法赃有禄人八十两，无禄人及不枉法赃有禄人一百二十两，俱实绞，严贪墨之诛也。衙蠹索诈，验赃加等治罪，惩胥役所以保良懦也。强盗分别法无可贷、情有可原，歼渠魁、赦胁从之义也。复仇以国法得伸与否为断，杜凶残之路也。凡此诸端，或隐合古义，或矫正前失，皆良法也。而要皆定制于康、雍时。
又国初以来，凡纂修律例，类必钦命二三大臣为总裁，特开专馆。维时各部院则例陆续成书，苟与刑律相涉，馆员俱一一釐正，故鲜乖牾。自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会。高宗临御六十年，性矜明察，每阅谳牍，必求其情罪曲当，以万变不齐之情，欲御以万变不齐之例。故乾隆一朝纂修八九次，删原例、增例诸名目，而改变旧例及因案增设者为独多。
嘉庆以降，按期开馆，沿道光、咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十有二。盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后牴触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。展转纠纷，易滋高下。雍正十三年，世宗遗诏有曰：“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也。然宽严之用，又必因乎其时。从前朕见人情浅薄，官吏营私，相习成风，罔知省改，不得不惩治整理，以戒将来。今人心共知警惕矣，凡各衙门条例，有前严而改宽者，此乃从前部臣定议未协，朕与廷臣悉心酌核而后更定，自可垂诸永久。若前宽而改严者，此乃整饬人心风俗之计，原欲暂行于一时，俟诸弊革除，仍可酌复旧章，此朕本意也。向后遇事斟酌，如有应从旧例者，仍照旧例行。”惜后世议法诸臣，未尽明世轻世重之故，每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条釐正。穆宗号称中兴，母后柄政，削平发、捻、回疆之乱，百端待理，尚于同治九年纂修一次。德宗幼冲继统，未遑兴作。兼之时势多故，章程丛积，刑部既惮其繁猥，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之。
逮光绪二十六年，联军入京，两宫西狩。忧时之士，咸谓非取法欧、美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律。二十八年，直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。
是年刑部亦奏请开馆修例。三十一年，先将例内今昔情形不同，及例文无关引用，或两例重衤复，或旧例停止者，奏准删除三百四十四条。三十三年，更命侍郎俞廉三与沈家本俱充修订法律大臣。沈家本等乃徵集馆员，分科纂辑，并延聘东西各国之博士律师，藉备顾问。其前数年编纂未竣之旧律，亦特设编案处，归并分修。十二月，遵旨议定满、汉通行刑律，又删并旧例四十九条。宣统元年，全书纂成缮进，谕交宪政编查馆核议。二年，覆奏订定，名为现行刑律。
时官制改变，立宪诏下，东西洋学说朋兴。律虽仍旧分三十门，而芟削六部之目。其因时事推移及新章递嬗而删者，如名例之犯罪免发遣、军籍有犯、流囚家属、流犯在道会赦、天文生有犯、工乐户及妇人犯罪、充军地方，职制之大臣专擅选官、文官不许封公侯、官员赴任过限、无故不朝参公座、奸党，公式之照刷文卷、磨勘卷宗、封掌印信，户役之丁夫差遣不平、隐蔽差役、逃避差役，田宅之任所置买田宅，婚姻之同姓为婚、良贱为婚姻，课程之监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货，礼制之朝见留难，宫卫之内府工作人匠替役，军政之边境申索军需、公侯私役官军、夜禁，关津之私越冒度关津、诈冒给路引、递送逃军妻女出城、私出外境及违禁下海、私役弓兵，厩牧之公使人等索借马匹，邮驿之占宿驿舍上房，贼盗之起除刺字，斗殴之良贱相殴，诉讼之军民约会、词讼诬告、充军及迁徙，受赃之私受公侯财物，犯奸之良贱相奸，杂犯之搬做杂剧，捕亡之徒流人逃，断狱之徒囚不应役，营造之有司官吏不住公廨是也。其缘政体及刑制迁变而改者，如名例之化外人有犯改为蒙古及入国籍人有犯，徒流迁徙地方改为五徒三流二遣地方，婚姻之娶乐人为妻妾改娶娼妓为妻，人命之杀子孙及奴婢图赖人节去“及奴婢”字，斗殴之奴婢殴家长改为雇工人殴家长，骂詈之奴婢骂家长改为雇工人骂家长，犯奸之奴婢奸家长妻改为雇工人奸家长妻是也。综计全律仍存三百八十有九条，而比引律则删存及半，依类散入各门，不列比附之目。旧例除删并外，合续纂之新例，统一千六十六条。其督捕则例一书，顺治朝命臣工纂进，原为旗下逃奴而设。康熙十五年重加酌定，乾隆以后续有增入，计条文一百一十，亦经分别去留，附入刑律，而全书悉废。律首仍载服制全图，以重礼教。是年冬颁行焉。若蒙古治罪各条，载诸理籓院则例，及西宁番子治罪条例，别行诸岷、洮等处者，以其习俗既殊，刑制亦异，未敢轻议更张。
新律则光绪三十二年法律馆撰上刑民诉讼律，酌取英、美陪审制度。各督抚多议其窒碍，遂寝。三十三年，复先后奏上新刑律草案，总则十七章：曰法例，曰不论罪，曰未遂罪，曰累犯罪，曰俱发罪，曰共犯罪，曰刑名，曰宥恕减轻，曰自首减免，曰酌量减轻，曰加减例，曰缓刑，曰暂释，曰恩赦，曰时效，曰时期计算，曰文例。分则三十六章：曰关于帝室之罪，曰关于内乱之罪，曰关于国交之罪，曰关于外患之罪，曰关于漏泄机务之罪，曰关于渎职之罪，曰关于妨害公务之罪，曰关于选举之罪，曰关于骚扰之罪，曰关于逮捕监禁者脱逃之罪，曰关于藏匿罪人及湮灭证据之罪，曰关于伪证及诬告之罪，曰关于放火决水及水利之罪，曰关于危险物之罪，曰关于往来通信之罪，曰关于秩序之罪，曰关于伪造货币之罪，曰关于伪造文书及印文之罪，曰关于伪造度量衡之罪，曰关于祀典及坟墓之罪，曰关于鸦片烟之罪，曰关于赌博彩票之罪，曰关于奸非及重婚之罪，曰关于饮料水之罪，曰关于卫生之罪，曰关于杀伤之罪，曰关于堕胎之罪，曰关于遗弃之罪，曰关于逮捕监禁之罪，曰关于略诱及和诱之罪，曰关于安全信用名誉及秘密之罪，曰关于窃盗及强盗之罪，曰关于诈欺取财之罪，曰关于侵占之罪，曰关于赃物之罪，曰关于毁弃损坏之罪。两编合共三百八十七条，经宪政编查馆奏交部院及疆臣覈议，签驳者夥。
宣统元年，沈家本等汇集各说，复奏进修正草案。时江苏提学使劳乃宣上书宪政编查馆论之曰：“法律大臣会同法部奏进修改刑律，义关伦常诸条，未依旧律修入。但于附则称中国宗教遵孔，以纲常礼教为重。如律中十恶亲属容隐，干名犯义，存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴，发冢犯奸各条，未便蔑弃。中国人有犯以上各罪，应仍依旧律，别辑单行法，以昭惩创。窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。草案案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。且夫国之有刑，所以弼教。一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也。故各省签驳草案，每以维持风化立论，而案语乃指为浑道德法律为一。其论无夫奸曰：‘国家立法，期于令行禁止。有法而不能行，转使民玩法而肆无忌惮。和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛，即刑章具在，亦祗具文。必教育普及，家庭严正，舆论之力盛，廉耻之心生，然后淫靡之风可少衰。’又曰：‘防遏此等丑行，不在法律而在教化。即列为专条，亦无实际。’其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化，故一意摹仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗，焉用此法为乎？”谓宜将旧律有关礼教伦纪各节，逐一修入正文，并拟补干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。法律馆争之。明年资政院开，宪政编查馆奏交院议，将总则通过。时劳乃宣充议员，与同院内阁学士陈宝琛等，于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠，而分则遂未议决。馀如民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律、国籍法俱编纂告竣，未经核议。惟法院编制法、违警律、禁烟条例均经宣统二年颁布，与现行刑律仅行之一年，而逊位之诏下矣。
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国学网站推出后一页前一页回目录回首页后一页前一页回目录回首页志一百十八
○刑法二
明律渊源唐代，以笞、杖、徒、流、死为五刑。自笞一十至五十，为笞刑五。自杖六十至一百，为杖刑五。徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。死刑二：曰斩，曰绞。此正刑也。其律例内之杂犯、斩绞、迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑，或取诸前代，或明所自创，要皆非刑之正。
清太祖、太宗之治辽东，刑制尚简，重则斩，轻则鞭扑而已。迨世祖入关，沿袭明制，初颁刑律，笞、杖以五折十，注入本刑各条。康熙朝现行则例改为四折除零。雍正三年之律，乃依例各于本律注明板数。徒、流加杖，亦至配所照数折责。盖恐扑责过多，致伤生命，法外之仁也。文武官犯笞、杖，则分别公私，代以罚俸、降级、降调，至革职而止。
徒者，奴也，盖奴辱之。明发盐场铁冶煎盐炒铁，清则发本省驿递。其无驿县，分拨各衙门充水火夫各项杂役，限满释放。
流犯，初制由各县解交巡抚衙门，按照里数，酌发各处荒芜及濒海州县。嗣以各省分拨失均，不免趋避拣择。乾隆八年，刑部始纂辑三流道里表，将某省某府属流犯，应流二千�
